Grundsätzlich kann der Hofeigentümer / Erblasser frei bestimmen, wen er zu seinem Hoferben bestimmt: Das geschieht regelmäßig durch ein Testament, einen Erbvertrag oder auch durch Abschluss eines Übergabevertrages. Im Rahmen der Höfeordnung kann der Erblasser aber grundsätzlich nur einen „wirtschaftsfähigen“ Abkömmling zum Hoferben bestimmen.

Dieses Bestimmungsrecht des Erblassers ist aber dann (weiter) eingeschränkt, wenn der Erblasser zuvor einem seiner Abkömmlinge entweder den Hof zur Bewirtschaftung überlassen hat – typischerweise durch Pachtvertrag – oder einem seiner Abkömmlinge durch Ausbildung oder Art und Umfang der Beschäftigung auf dem Hof zu erkennen gegeben hat, dass dieser den Hof übernehmen soll (§ 7 Abs. 2 HöfeO): Ab der Zeit und für die Zeit der Bewirtschaftungsübertragung hat sich der Hofeigentümer nach den Regeln der HöfeO bereits auf einen Hoferben festgelegt und kann dann später nicht durch z.B. ein Testament einen anderen Abkömmling zum Hoferben bestimmen, solange die Übertragung der Bewirtschaftung mit diesem formlos bestimmten Hoferben besteht. Was für das später errichtete Testament gilt, gilt entsprechend für die Bestimmunge eines „neuen“ Hoferben durch einen später abgeschlossenen Erbvertrag oder Übergabevertrag.

Diese Bestimmung eines Hoferben durch u.a. die Bewirtschafttungsübertragung nennt man formlose Hoferbenbestimmung und ist in der HöfeO in § 7 Abs. 2 HöfeO gesetzlich ausgestaltet.

Will der Hofeigentümer und Erblasser diese Rechtsfolge der formlosen Hoferbenbestimmung bei der Übertragung der Bewirtschaftung verhindern, so muss sich er sich das ausdrücklich vorbehalten: Ist ein solcher Vorbehalt trotz bevorstehender Bewirtschaftungsübertragung gewollt, so wird der Vorbehalt regelmäßig im (schriftlichen) Pachtvertrag ausdrücklichen aufgenommen.

Darüber hinaus existiert aber auch noch ein von der Rechtsprechung in den 50er und 60er Jahren entwickeltes Rechtsinstitut der formlosen Hoferbenbestimmung, die leicht abweichend auch mit formlos wirksamer Hoferbenbestimmung bezeichnet wird. Diese Rechtsprechung hatte der Gesetzgeber zum Anlass genommen, die formlose Hoferbenbestimmung im Rahmen der Novellierung der HöfeO im Jahre 1976 in § 7 Abs. 2 HöfeO gesetzlich auszugestalten. Allerdings gehen die Leitlinien und allgemeinen Grundsätze der Rechtsprechung noch über den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2 HöfeO hinaus: Z.B. sind in § 7 Abs. 2 HöfeO nur die Abkömmlinge durch die formlose Hoferbenbestimmung begünstigt, nicht dagegen weiter entfernte Verwandte, wie z.B. ein Neffe des Erblassers. Eine solche formlos wirksame Hoferbenbestimmung kann heutzutage durchaus noch zur Anwendung kommen, z.B. wenn der Erblasser später den Hofvermerk löschen lässt und dadurch die Hofeigenschaft verloren geht: Das wiederum führt dazu, dass die formlose Hoferbenbestimmung des § 7 Abs. 2 HöfeO nicht mehr zu Anwendung kommt und der Erblasser „außerhalb“ der HöfeO zu den dann geltenden rechtlichen Bedingungen wieder frei einen Erben bestimmen könnte.